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《民法总则》草案拟将法人分为营利、非营利两类,对公益机构有何影响?

文章来源:四川众创公益慈善基金会   发布时间:2016/8/12 16:28:23   浏览量:[]

6月27日,中华人民共和国民法总则首次提请第12届全国人大常委会第21次会议进行审议,这次《民法总则》草案与以往民法通则相比,从156个条款增加至了186个条款,并且根据社会经济的发展,进行个别条款的修改,这次修改引起了社会的广泛关注和争议,凤凰公益邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师王轶、北京大学法学院教授、北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍、中国政法大学教授、传播法研究中心副主任朱巍三位业内权威专家做客《公益沙龙》为大家解读《民法总则》草案与现行法相比,做出了哪些调整,又将如何改变人们的生活?以及对公益组织有哪些影响?

法人拟分“营利”、“非营利”两大类,公益机构是否受影响?

主持人:近期《民法总则》草案成为社会讨论的热点,个别条款存在一定争议,比如我们现在要谈到的法人分类问题,以前《民法通则》有好几种分类,而现在只对它进行了非营利和营利法人两种分类。这个改变,有什么不同?它对于我们社会经济发展状况是不是有一定的适应性呢?请老师们给我们解读一下。

王轶:在1986年4月12号颁布的《民法通则》上面,当时对法人做类型区分,主要是根据法人功能的不同,把法人区分为企业法人,事业单位法人,社会团体法人和机关法人。就像你刚才提到的,在《民法总则》起草的过程中间,如何对法人去做类型的区分?其实理论界和实务界都是存在意见分歧的。


中国人民大学法学院教授、博士生导师王轶

在中国法学会民法典编纂项目领导小组,和中国民法学研究会提交给立法机关的《民法总则》草案的专家建议稿中间,采用的是一般民法教科书上边喜欢采用的一种分类的方法,就是把法人首先分为公法人和私法人。然后私法人再分为社团法人和财团法人,社团法人中间再分为营利性的,非营利性的和中间型的社团法人。但的确像你所讲,在这个《民法总则》草案表面上看是营利法人和非营利法人的区分,但细读条文的时候会发现,在营利法人和非营利法人的区分框架下,它还谈到了像事业单位法人、社会团体法人,像基金会、企业法人,甚至在企业法人中间在具体条文里面还涉及到了公司制的企业法人,非公司制的企业法人。从这个意义上来讲,可以说目前的分类是多种分类标准并用的这样一种分类方法。当然在我的心目中怎么对法人做类型的区分?核心还是一个立法技术的问题,它不应当对调整法人的具体的法律规则的设计、价值判断的结论产生实质性的影响。

主持人:对,比如说我是一个公益机构,但是有个别营利行为,有一些教育机构不以营利为目的,但是却投资了很多钱,最终该如何定义自己的身份?比如非营利性法人不能给成员进行财产的分配。总之,还有一些矛盾在这里面,金老师给我们解答一下吧。

金锦萍:其实王轶老师刚才从实例上来讲的很全面,也树立了整个法人分类的演变过程。但实际上它本身是两种分类的选择问题,也就是原分类,刚开始分类的时候采取哪一种分类?一般传统《民法》会采取社团法人和财团法人的分类,好处在于,它是以成立法人的是什么?是人?还是财产?人合体?还是财合体?这两种分类它归根到底最关键的区别最后会落脚在哪里呢?落脚在治理结构的差别,也就是说作为社团法人的话,它治理结构里面会大量包含着成员权的问题。比如说会员大会,在公司里面可能就是股东大会的问题,然后通过会员大会产生治理结构,就是理事会、监事会就是这套制度,如果是财团法人呢?因为它是属于财合体,它本身是没有成员的,所以它治理结构里面很多情况下,所以成员那一块内容是缺少了的,但又造成一定的制衡。所以你会发现它更多的是在章程的这样一种意愿之下的一个理事会决策来执行的结构。


北京大学法学院教授、北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍

所以,如果从财团和社团来分类,它主要的问题在于从规范意义上来讲,它的治理结构上差别比较大。那如果从营利和非营利来分类。因为非营利法人是我自己研究专长。我觉得它主要的差别在于所有权结构不同,也就是说营利和非营利,它倒有可能采取社团的形式,那在治理结构上可能是一致的,但问题在于说它的所有权结构指的是非营利法人是没有所有权人的。也就是说没有一个主体可以让非营利法人同时主张,我既享有对你的经营管理权,同时又享有在剩余利的索取权,因为在剩余利的索取权这个问题上,非营利法人是不存在这样的所有权主体的。

因此,如果把它看成营利和非营利分类的话,我们就会发现从这个分类出发的话,首先是所有权结构的区分,营利法人可以主张受益的分配,非营利法人不得主张受益的分配。然后我们发现什么问题呢?在营利法人这个思路下,你会发现它主要是社团法人的一个架构,无论是公司制的还是非公司制的。对于非营利法人的这个架构下,它又出现两种分类,非营利法人底下又出现了社团法人和财团法人。然后比如说像社会团体法人只有社团法人,但是像事业单位法人,像捐助法人,捐助法人指的是现实中的基金会和民办非企业单位,有可能改名为叫社会服务机构,这个其实是财团法人。所以我们就会发现说,实际上两种原分类,它就涉及到你是第一种社团和财团之分?还是营利和非营利之分?我也比较认同是技术的问题,但归根到底哪一种技术最节省立法成本的?同时能够最精确的对现实做一个比较好的区分,然后在法律规则的规范意义上,能够凸显的比较全面,这个可能是最理想的,所以现在这个分类呢,其实我们会发现它有一定的重复性可能会导致。所以我当时还是要赞同回到传统《民法》的这样一种思路上来,尽管我自己是研究非营利法人的,但我还是比较主张说,我们能不能还是回到财团和社团的分类上面去,然后我们再来考虑所有权结构里面的区分会导致哪些规范意义上的差别?在这个原分类底下,再去给它进行一些规定就可以了。

主持人:这次《民法总则》和以往《民法通则》在法人划分上,它本质的不同,或者说这个变化对于非营利性机构和营利性机构,会有一个怎样的影响?能不能给我们来讲一讲?

金锦萍:原来的《民法通则》是四类法人,是带有一定计划经济痕迹的。比如说它把法人分为机关法人,事业单位法人,企业法人和社会团体法人。实际上只有企业法人是属于营利性质的,其他那三类机关法人和事业单位法人和社会团体法人都是属于非营利性的。所以原来我们《民法通则》里面的分类没有采用什么社团和财团的分类,也没有采取营利和非营利的分类,但是它出现在哪里呢?你会发现有一些现实中已经出现的法人主体,在这四个分类里面可能并不能完全包含进去,比如说像我们讲基金会,当然我们社会团体法人,可能跟传统大陆法上的,社团法人是两个概念。所以我们只能把基金会也放在社会团体法人这个概念里面去。

这四种分类还带有所有制的形式在里面。你也可以看到它不是在同一逻辑结构上去区分的,同时你也看到它也混淆了公法人和私法人的范畴。所以原先对这个法人在当时立法的时候是具有非常现实的意义的,对当时的法人也做了比较好的抽象的过程。但是发展到今天之后,30年过去了,我们就有必要考虑说,30年发展过程之后,对现实中大量出现的,已经成为社会不可忽视的力量,比如说社会领域那些力量的主体,能不能在我们的《民法总则》里面找到一个更好的对应。

主持人:这次法人的定义对于公益组织和基金会,长远看有哪些影响?

金锦萍:实际上基金会在原来的法人分类里面是找不到归宿的,严格意义上讲,只能勉强纳入到社会团体法人分类里面去,但这次草案里面,他通过营利和非营利分类之后,其实基金会是放到捐助法人这个概念,就是先放到非营利法人这个框里头,非营利法人又分为社会团体法人,社会单位法人和捐助法人,他就属于捐助法人,那么实际上民办教育机构,中国来讲的话有两种可能,一种可能他其实也是一个捐助法人,我们叫捐资办学,这类是有的,而且随着中国社会事业发展的话,很多已经完成了财富自由的人,包括他们设立基金会,或者是也愿意去捐资办学,但第二块就是说,民办教育机构里面如果说它真的是营利为目的,就鼓励它设立一个营利法人好了,所以我就觉得说,我们在某一些思路上面,一个是忽视了或者是低估了中国民众从事慈善事业这样一个热情,我们现在民办教育里面的确是鱼龙混杂,有出资办学,有投资办学,有赈资办学,但是这个其实是需要一个更清晰的思路把它理清楚的,让捐资办学享受到它应有的名义,然后就捐助法人,以给予相吻合的财税制度,让投资法人也名正言顺的可以分配利润,这样的制度安排更理想,主要是我们更需要在社会事业发展方面采取更开放的心态,以前我们都不敢提教育产业的问题,你可以搞教育产业,但是请你营利法人的方式去从事!如果你是捐资办学,你真正是以民办教育为自己事业的,那好,他们就来捐资办学好了,所以我倒觉得中国的国情就是说,我们给民众一种非常明晰的组织形式选择,然后告诉他各种组织形式背后的制度规范是怎样的,以及对应的财税制度,我们的民众会给我们一个精细的答案。

非营利法人不得进行利益分配,民办教育或将受打击?

主持人:非营利性法人和营利性法人,具体在单位申请的过程中,跟单位的切身利益是不是也有一些挂钩的现象?

王轶:在《民法总则》起草过程中间,在第一个层次的法人类型区分上,把法人分为营利性法人和非营利性法人,立法机关的想法是把这两种类型法人最核心的区别定位在两个方面。首先一个方面,作为营利性法人来讲,法人从事营利性活动所获得的收益是可以对他的成员去进行利益分配的。但是作为非营利性法人来讲,即使你从事一些经营性的活动,获得收益的话也不能在成员之间进行分配。当然有一些非营利性的法人严格来讲他本身就没有成员,就像刚才金老师提到的,他不是以成员为基础设立的法人,这是第一个核心的区别。

第二个立法机关设定的核心区别,刚才金老师其实也提到了,就是剩余财产可不可以去进行成员之间的分配问题?对于营利性法人来讲的话,在这个法人终止的时候剩余的财产是可以在成员之间去进行分配的,但是对于非营利性法人来讲的话,对于他剩余的财产,就算他有成员,也不能在成员之间去进行分配。所以在这一次常委会对《民法总则》进行审议的过程中间,我就注意到,有长期关注民办教育机构的常委,就表达了一个担心。他说,中国今天的民办教育机构的发展阶段,还处在一个相对来讲,刚刚起步的阶段。有不少民办教育机构的投资者还是希望通过民办教育机构的运转,获得利益之后,获取一定的收益。也希望能够保有对剩余财产去进行分配的权利。现在如果,把营利性法人和非营利性法人作为法人类型区分的第一层次,而且把二者之间的区别定位在刚才所说的两个方面的话,我注意到有常委就有一种担心,会不会影响民办教育事业的发展?

金锦萍:我倒觉得不会,其实王轶老师刚才讲的立法机关目前采取营利与非营利分配的考量有他的合理性,还有一个他可能设立目的也不一样,就是营利法人我就是以营利为目的,设立一个非营利法人它实际上是以营利之外的,其他为目的。在社会领域里面这个目的是特别多元的,可能是教育,也有可能是公共卫生,可能是文化,可能是助残,各种情况都有可能。为什么民办教育会被提出来呢?主要还是涉及到,我们民办教育法里面,其实对于法人的性别,或者类别它本身是有一定争议的,非营利法人它明确了你是不能分配收益的,我们不叫利润,就是禁止收益分配。但是,民办教育促进法里面又允许说,民办教育的举办者它是获得合理汇报的,所以对合理汇报的争论就会导致说,如果你把它看成是一种利益分配的话,实际上它就存在两种可能,我一直要求合理汇报那就变成营利法人了,我不要求合理汇报的,那我就变成捐助法人。所以其实就是说,大家伙认为说以后会不会阻碍民办教育的发展?那就很简单,在教育领域里面,本身就允许你同时采取两种不同性质的法人去从事教育。你可以采取营利法人的方式,也可以采取非营利法人的方式。

主持人:就可以同时进行。

金锦萍:对,不光教育如此,医疗也可以,文化也可以,所以其实你不要把民办教育这样一个举办机构统一看成是非要放在营利法人或者非营利法人的分类里面去。

王轶:这个我可以做一点补充,就在今年春节之前,我跟随教育部的一个调研团队,专门到山东省去调研了民办教育的发展情况。在调研的过程中间我们不但跟教育主管部门同志进行座谈,也专门跟一些民办教育机构的举办者去进行座谈。就这次调研给我的印象,在常委会审议过程中间,常委表达的担心是完全存在的,之所以完全存在,它的原因在什么地方呢?如果采用营利性和非营利性法人的二分法,对民办教育机构来讲的话,要么就选择营利性的,要么就选择非营利性的,选择营利性的的确可以去分配获得的收益,也可以去索取剩余的财产。但问题是,针对以往民办教育机构的很多优惠,这些选择了营利性法人的民办教育机构,它就不能够再去享有了。比如说税收上边的,取得建设用地使用权时候的低价甚至是无偿地去取得,各种费用的减免它都不再享有了。只有你去选择非营利性法人的时候,你才能够去享有这样的优惠。我想这样一种清晰的区分,至少在我调研的过程中间,几乎所有民办教育机构的举办者,都表达了的这种担忧。所以我想这取决于我们今天对于民办教育,这些机构,对于它的期待,对于它发挥作用的一种认识。如果我们觉得说,民办教育机构发挥的作用已经够了,那我想,我们采取营利性和非营利性的区分没有问题。但如果说,我们还希望民办教育机构能够在中国的教育事业中间发挥一种重要的作用,并且未来期待它发挥更大的作用。我觉得常委会审议过程中间,常委所表达的这种担心是完全可以理解的。

金锦萍:我表达一些不同看法。因为其实营利组织和非营利组织是有不同的财税制度,这是国际惯例,也就是说之所以对非营利组织,去采取一些无论是所得税的,或者各种其他的税种,乃至到一些国家的利益的出让,包括土地的制度问题。它都涉及到,是因为考虑到你非营利组织的举办者是不以营利为目的的,你本身行为是一个捐助行为,本身对这个行为的一种鼓励。如果你采取是一个营利组织,尽管你从事是教育事业,你也可以从事医疗卫生事业,但是你只要采取营利组织的话,你就不应当享受跟非营利组织同等的税收优惠政策这是个共识,也就是说营利和非营利的区分,本身就体现出国家对其在财税制度上会有所差异,否则它区分就没有规范意义了。

第二个问题在哪里呢?就是说对教育的促进或对教育事业的促进那是另一种税收激励机制,也就是说我们的税收是两种激励机制。一种是我基于你所有权结构,对营利组织和非营利组织的一种税收制度安排;另一种是我从产业或者事业的促进的税收激励机制安排。所以其实我们在考虑他们担忧的时候就告诉他们说,如果你们采取营利组织这样的模式,可能你享受不到非营利组织能够享受到的税收优惠政策。

另外一个方面。如果从对教育事业本身,全面促进这方面来讲的话,国家还是会有一些其他的处于产业或者事业促进方面的税收优惠政策你还是可以享有的。这就意味着说,我们把属于《民法》的问题交给《民法》,把属于《税法》的问题交给《税法》。就不要在《民法》的问题讨论时候过多的去纠缠《税法》问题。

王轶:我也做一点补充,这次《民法总则》起草审议的时候,全国人大常委会法工委的李适时主任,在做说明的时候说了非常重要的一点。在中国进行《民法总则》的起草要立足中国的实际,要站在中国的大地上回答中国的问题。所以我不是特别认同就把其他国家和地区,他们被证明是行之有效的经验,或者他们已经是惯常的做法和标准就完全的照搬到中国来。为什么我认同说在常委会审议过程中间有常委表达的担心是完全可以理解的,如果你去做一些调研你就会发现,可以说中国今天大多数民办教育机构的举办者,尽管说他们一方面有推动中国教育发展的公益心,大多都还是把这个当做自己安身立命,或者是获得更多收益的一种方式。

金锦萍:这个问题,我一定要反对一下。因为其实民非事业我调查时间肯定要比王轶老师长,我是从05年就开始做民非调研的,民非它不光包括民办教育,还包括了民办的医院,民办的博物馆,民办的文化机构,民办的中产机构,这个我作为一个体系来调研的。我们曾经专门对民办非企业单位根据《管理暂行条例》做过全面评估,知道这个法律的缺憾在哪里?我们现在来看的话就是说,中国的现实是什么?中国的现实就是我们在社会领域里面,社会实验领域里面,我们一直搞混了几个概念。比如说事业是不是只能以非营利的方式来进行?能不能以营利的方式来进行?我们不敢提产业化的概念。

其实在任何领域里面,你采取不同的所有权结构都是可以的,这个组织形式你有充分选择的自由。那么教育领域里面,我们早期为什么要鼓励民间力量办教育呢?是因为国家的公共财政投入的不足,现在我们卫生理念也是同样的,鼓励社会力量来举办非营利性医疗机构,那其实还是要来弥补政府财力的不足。在这个问题上我们会发现什么问题呢?如果你真的把营利组织和非营利组织混为一谈,不做区分,给他们同等的待遇,名义上看起来好像说是鼓励了教育事业,实际上对那些专资,以专注法人设立教育机构的,或者医疗机构的举办人来讲,是对于他积极性的挫伤。因为我干吗啊?我一样有办证机构,那我全部办成营利的好了。所以非营利组织出现是什么呢?它是认为在某些情况下,在这个领域里面,用非营利组织的形式去举办更符合这个事业的性质,或者它跟营利组织去竞争的时候,他们各自会出现不同的长处,在这个领域里面会出现不同的区分度。比如说我非营利组织提供的,可能更多的是一些基础性的教育,大众化的教育,也有可能说是特殊性的教育。我营利组织也提供教育,但它有可能是高端需求,它会分层。但如果你现在您说是,一方面我们国家在教育方面投入还是严重不足,然后我们还是希望社会力量来补足,但是你补足的希望是哪块呢?如果你还是说为了避免挫伤他们的积极性,然后认为说,不管营利、非营利我在财税制度上都采取模糊的政策。实际上你会发现,更多的进来的资本是以营利为动机的。反而那些纯粹的,以非营利为目的,真正出于中国教育事业为已任的人来讲,你反而不鼓励他们了。

主持人:存在争议是好事。

金锦萍:但还有一点我要补充的是什么呢?中国的教育事业里,担心说那些安身立命没问题,其实我也做过调研,很多教育事业者也说过,如果真的把财税制度搞清楚了,我作为一个真正的非营利组织,我能够享受到我应有的财税制度,他说我愿意捐资版权,因为这是一个事业。同时我的安身立命就是我追求事业为目的,不等于说它是无报酬的,因为他以后的经营团队本身是专业化的,他也是一份工作,他也可以获得他的劳动报酬。

王轶:我也做一点回应吧,可能小金这个领域调研时间做的长,所以我把我刚才的话题仅仅限定在民办教育机构上,我想澄清几点,首先这个营利性和非营利法人的区分,我想没有任何人会说,营利性法人和非营利性法人的这种区分就仅仅只是民法这一个部门法里面的事情。其实就我的了解,为什么民办教育机构营利性法人和非营利性法人的区分会成为一个关注的问题?就是因为现在财政部和相关的部门,它要按照营利性和非营利性法人的二分法,来确定相关的规则和制度,它跟这个背景是有相当大的关系的。第二点就是我刚才提到的,任何一个国家在考虑自己的规则设计,自己的制度模式的时候,如果脱离自己的国情来讲的话可能都是不现实的。的确是,我们中国可能将来随着人们财富进一步的积聚,完全把钱捐助出来,从事像民办教育机构这样的公益事业,可能会越来越多,但今天还远没到这样的阶段。

第三点需要去进行关注的就是,营利性和非营利性法人的区分,跟所有权归属一点关系都没有。如果非营利法人就没有所有权的话,这个所有权难道是无主财产吗?是国家吗?是谁的?当然还是属于法人的,只是说他所有权的行使要受到限制而已,然后在法人终止的时候,剩余财产的分配,剩余财产的索取要受到法律的限制而已,这只是对所有权的限制,这不代表他就没有所有权。